Se denomina blanqueo de capitales según la Organización International de Policía Criminal (INTERPOL) al acto de ocultar o encubrir la identidad de beneficios obtenidos ilícitamente, de forma que parezcan provenir de fuentes legítimas. Normalmente, es un componente de otros delitos mucho más graves como el tráfico de drogas, robos con violencia o extorsión. Dicho delito se encuentra recogido en nuestro Código Penal, en concreto en su artículo 301:

• El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años. La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código. En estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el artículo 374 de este Código. También se impondrá la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos en los Capítulos V, VI, VII, VIII, IX y X del Título XIX o en alguno de los delitos del Capítulo I del Título XVI.

• Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos.

• Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo.

• El culpable será igualmente castigado, aunque el delito del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero.

• Si el culpable hubiera obtenido ganancias, serán decomisadas conforme a las reglas del artículo 127 de este Código.

En el presente artículo vamos a centrarnos en el cumplimiento normativo relacionado con la Prevención del Blanqueo de Capitales (PBC), pues son muchos los riesgos asociados a la PBC que pueden darse en el seno de una entidad. Cuando hablamos de PBC nos referimos a todas las medidas tendentes a evitar el blanqueo de capitales, que es el mecanismo usado por los delincuentes para disimular el origen ilícito de su patrimonio, introduciéndolo en la circulación legal del dinero.

¿Qué sujetos están obligados a cumplir con la normativa en materia de PBC?

Esta materia se encuentra regulada en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo y en el Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales.

Encontramos el listado de sujetos obligados al cumplimiento de esta normativa en el artículo 2 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, en adelante nombramos algunos ejemplos;

“a) Las entidades de crédito.

b) Las entidades aseguradoras.

c) Las empresas de servicios de inversión.

e) Las entidades gestoras de fondos de pensiones.

l) Los promotores inmobiliarios y quienes ejerzan profesionalmente actividades de agencia, comisión o intermediación en la compraventa de bienes inmuebles o en arrendamientos de bienes inmuebles que impliquen una transacción por una renta total anual igual o superior a 120.000 euros o una renta mensual igual o superior a 10.000 euros.

m) Los auditores de cuentas, contables externos, asesores fiscales y cualquier otra persona que se comprometa a prestar de manera directa o a través de otras personas relacionadas, ayuda material, asistencia o asesoramiento en cuestiones fiscales como actividad empresarial o profesional principal.

ñ) Los abogados, procuradores u otros profesionales independientes cuando participen en la concepción, realización o asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestión de fondos, valores u otros activos, la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores, la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fideicomisos («trusts»), sociedades o estructuras análogas, o cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria.

p) Los casinos de juego.

q) Las personas que comercien profesionalmente con joyas, piedras o metales preciosos.

r) Las personas que comercien profesionalmente con objetos de arte o antigüedades o actúen como intermediarios en el comercio de objetos de arte o antigüedades, y las personas que almacenen o comercien con objetos de arte o antigüedades o actúen como intermediarios en el comercio de objetos de arte o antigüedades cuando lo lleven a cabo en puertos francos.

u) Las personas responsables de la gestión, explotación y comercialización de loterías u otros juegos de azar presenciales o por medios electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos. En el caso de loterías, apuestas mutuas deportivo-benéficas, concursos, bingos y máquinas recreativas tipo “B” únicamente respecto de las operaciones de pago de premios.

x) Las fundaciones y asociaciones, en los términos establecidos en el artículo 39.

Asimismo, en este punto cabe indicar que en España la autoridad de control en la materia es el  Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC).

¿Qué es la figura del Compliance Officer y quién puede ejercerla dentro de una entidad obligada?

Seguro que has oído hablar más de una vez de la figura del Compliance Officer (oficial de cumplimiento), figura que apareció originariamente en los mercados financieros y en el sector farmacéutico, siendo su principal función dentro de las entidades vigilar el debido cumplimiento de la extensa normativa con la que han de cumplir las empresas de dichos sectores, todo ello en base a la responsabilidad legal de las personas jurídicas.

En Europa la normativa MIFID1 (Directiva de mercado de instrumentos financieros) ha sido la pionera a la hora de dar impulso a la figura del Compliance, a lo cual hemos de sumarle el caso del escándalo Watergate en Estados Unidos, pues a partir de aquí surgió la imperiosa necesidad de desarrollar la figura del Compliance Officer, en este caso sobre todo en su variante penal. 

Transcurridos estos eventos, en 1977 el presidente de los EEUU firmo la conocida Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), teniendo como finalidad principal la de evitar los sobornos a funcionarios públicos. Posterior a la FCPA y basado en las carencias que se habían detectado en la anterior se aprobó en 1985 el COSO (Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission), centrándose en la lucha contra el fraude.

En el caso concreto de España, desde que se reformo el Código Penal, las personas jurídicas, por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio se encuentran sujetas a responsabilidad penal. Según el artículo 31 del Código Penal una persona jurídica será plenamente responsable:

• Si los delitos son cometidos en su nombre o por su cuenta, y en beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales y administradores, de hecho, o de derecho.
• Por los delitos cometidos por trabajadores, al realizar el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y beneficio directo o indirecto de la organización. Cuando no se haya ejercido sobre ellos el debido control.
• Por los delitos cometidos por trabajadores, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta o beneficio de la organización. Cuando no se haya ejercido sobre ellos el debido control.

Se encuentran exentos de cumplimiento de este precepto tal y como indica el artículo 31 quinques del Código Penal:

• Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas.
• En el caso de las Sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, solamente les podrán ser impuestas las penas previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo 33. Esta limitación no será aplicable cuando el juez o tribunal aprecie que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.

A mayor abundamiento, en cuanto a Sistemas de Gestión de Compliance contamos con la ISO 19600, la cual contempla una serie de recomendaciones que pueden servir de guía sobre la forma de establecer, desarrollar, ejecutar, evaluar, mantener y mejorar un sistema de gestión de cumplimiento que resulte eficaz para la entidad.

Se trata de una figura con la que hemos de contar dentro de la empresa si queremos cumplir con la normativa que hemos ido desglosando a lo largo del presente artículo, la cual puede ser un órgano unipersonal o colegiado, ejerciendola el personal de la entidad o bien una empresa externa (según lo dispuesto en la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016) que se encargue de llevar a cabo el cumplimiento normativo de la entidad, lo importante en este punto es que sean expertos en la materia, dado que estamos poniendo en juego el prestigio de la empresa. 

Si bien es cierto, existen determinados aspectos por los que las entidades deciden optar por un profesional externo:

• Si la cuestion trata del secreto profesional, se resuelve por los tribunales de distinta forma siendo un abogado “in house” que un abogado externo, lo cual se deja ver en Sentencias del Tribunal de Justicia de la Union Europea (TJUE) como la del caso Azco y el caso Puke, en ambas se determina que los abogados “in house” no gozan de uno de los principios básicos del Compliance como es el principio de independencia, pues al existir una relacion laboral se entiende que no pueden cumplir 100% con el secreto profesional.

• Una figura externalizada del Compliance puede resultar mucho mas conveniente, debido esto a que como ha señalado la Comisión Jurídica del Consejo General de la Abogacía Española en su Informe Jurídico 5/2017 siendo este externo a la entidad no existirá la falta de independencia que hemos mencionado anteriormente, además no existirá tampoco conflicto de intereses por su parte.

Por lo tanto, a pesar de que la decision ultima siempre va a ser de la entidad, como se puede desprender de los informes y sentencias indicados es recomendable que asuma la figura del Compliance sea personal externo a la entidad.

Una vez sentadas las bases normativas del Compliance Officer, dedicaremos el siguiente artículo de nuestro blog a las obligaciones relativas a la materia de Prevención de Blanqueo de Capitales.

Escrito por Sandra Pérez Bastado.

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